保全证据公证实务探析

                                   广东省东莞市东莞公证处

保全证据公证属于公证的传统业务之一，所谓保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。公证机构办理证据保全公证依据的主要为《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》、《办理保全证据指导意见》等，其中2004年8月18日中国公证员协会第四届理事会第三次会议通过的《办理保全证据指导意见》（以下称指导意见）是公证机构办理该类公证业务的实务指导，最具有可操作性。2008年11月25日中国公证协会第五届常务理事会第七次会议对上述指导意见进行了修订，在学习了新的指导意见后，笔者对其探析如下：

一、新的指导意见对公证员办证程序要求更加严谨，例如： 新的指导意见第五条规定自然人、法人或者其他组织申请办理保全证据公证，应当提交下列材料中，新增了“载有申请保全证据的理由、用途和证据取得的方式或者方法的书面说明”，这条规定明确了保全证据的方式方法由当事人决定，并由当事人自己操作，公证处对其提供的上述书面说明进行审查，对其取证的过程进行监督；在新的指导意见第十条中规定，公证机构办理保全证据公证，可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施，并制作详细的工作记录，而原指导意见规定了在证据保全过程中，公证人员需制作现场记录，对记录是否制作详细却未作规定；新的指导意见第九条，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。取消了原指导意见中规定的 紧急情况下，可以由一名公证员和一名见证人进行；见证人应当由公安机关、居（村）委会的人员或者其他非利害关系人担任。第十五条，办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。这一条为新增的内容。第16条办理保全单方收回出租房屋或者其他物业的公证，应当具备的条件中新增条件：1、申请人书面承诺对单方收回房屋或者其他物业行为而侵犯他人合法权益愿意承担相应的法律责任；2、申请人承诺保护房屋或者其他物业内承租人财产的完整和安全。二、新的指导意见进一步加强办证风险的防范。主要体现在：1、新增告知事项： 在第13条规定公证人员办理保全送达文书公证应当向当事人告知下列内容：（一）公证机构仅保全当事人送达文书的行为和过程，不代理当事人送达文书，送达的时间、地点和受送达人发生错误的风险均由当事人承担；（二）公证机构办理保全送达文书公证，仅证明当事人送达文书行为和过程的真实，不证明被送达文书内容的真实；（三）公证机构不对送达行为可能产生的法律后果（如中止诉讼时效）作任何承诺；（四）公证机构不对受送达人的身份、权限的真实性作出证明（受送达人接受公证人员核实其身份的除外）；（五）在办理保全邮寄送达、数据电文送达公证中，公证机构仅保全当事人的送达行为，不对受送达人是否收到了送达文书作出证明。2、证词附加“说明书”，第12条关于证人证言保全： 保全证人证言的公证书中可以载明：“本公证书仅证明证人证言的形成过程，不对前面的XXX的证言内容的真实性作出证明”。这样的规定不仅防范了公证的执业风险，而且确保制作好的公证文书被正确使用。

随着社会、经济的发展，各种纠纷也随之增多，公证处保全证据的空间不断的扩展，保全对象也愈加繁多和复杂。笔者在办理保全证据公证中，遇到一些问题并对此进行了思考，现就保全证据事务中的问题作以下探讨：

1、关于诉讼中的保全    

目前，有些地方公证协会所制定的办证指引中有这样的规定，诉讼中的证据保全，当事人申请办理证据保全公证的，公证处应当不予受理，但人民法院申请或经人民法院同意的除外。在具体办证过程中，笔者发现，如果遇见此类公证，人民法院几乎很少会出具证明同意或由人民法院自己申请办理，这条规定实际得不到有效的实施，当事人申请“诉讼中的证据保全”由于无法提供人民法院的证明而不予办理。这样的做法使得当事人合法利益得不到保护。众所周知，我国的审判方式已经转变，法院的角

色也从以前的强权地位转换为中立地位，民事诉讼中谁主张谁举证的举证原则早已确立，笔者认为，公证机关进行证据保全的时间不应该局限在诉讼前。理由有：首先，无论是《中华人民共和国民事诉讼法》还是相关的法律解释均没有禁止证据保全公证在诉讼中进行。而本次指导意见中也没有禁止的规定。其次，证据保全公证既可以是诉讼前也可以是诉讼中，更有利于保护当事人的合法利益，例如，笔者受理了一宗保全证据公证，申请方为某社会保障局，因做出一份“不予认定工伤”的裁决而被诉至法院，虽然该社保局在做出裁决之前，已经收集了许多证据，足以证明做出的裁决的公正、合法性。但提交法院后，法院要求其所提交的证人证言需经过公证，方予采纳。该社保局随即向公证处提出对证人证言进行证据保全，受理了该公证事项后，考虑到该宗讼诉为行政诉讼，根据举证责任倒置的原则，如果不予受理，可能致使申请人的合法权益得不到保护，申请方也不可能预知对方会不服裁决而诉至人民法院，因此失去了诉前证据保全的时间。考虑以上因素，我处受理了该项公证，并得到法院的采纳。

2、关于保全证据公证拍照问题。

我们在办理保全证据公证中，会经常使用拍照、拍摄甚至是偷拍偷录，那么是谁来进行上述操作更符合规定，更有利于防范公证执业风险，更妥善呢？  笔者认为保全证据公证，采取什么样的方式保全，具体怎样操作都是申请人即公证当事人自己决定并亲自实施，公证机构只是证明机构，属于中立方，自己不宜亲自操作，这一点在指导意见中也有体现。指导意见第五条，自然人、法人或者其他组织申请办理保全证据公证，应当提交下列材料：（略）三、栽有申请保全证据的理由、用途和证据取得的方式或者方法的书面说明。（略）；第八条：公证机构办理保全证据公证，应当询问当事人并制作询问笔录，询问笔录除需要按照《公证程序规则》规定应当载明德内容外，还应当载明下列内容：（三）、保全证据的方式方法。上述规定可以看出，在保全证据公证中，对于取要什么的证据。怎样保全都是申请人决定的，公证处可以根据实际情况给予建议，并对其取证过程进行监督。在司法部律师公证工作指导司编写的《要素式公证书试行格式》中，从公证书的撰写中也可看出拍照、拍摄由当事人操作，公证处证明现场拍照、拍摄的取证行为真实合法。

3、送达保全公证中不证明被送达文书的真实的理解。

新的指导意见第十三条：公证人员办理保全送达文书公证应当向当事人告知下列内容：公证机构办理保全送达文书公证，仅证明当事人送达文书行为和过程的真实，不证明被送达文书内容的真实。在办证实践中，我们遇到一些当事人，申请办理保全送达文书的公证时仅出具将要送达的文件，当办证人员要求其提供其他相关的证明材料或审查其所要送达的文件时，当事人以我只需要公证处证明我的送达行为，你们不必审查内容及相关的证明资料而拒绝提供。有些办证人员在学习了新的指导意见就提出，以后当事人申请办理上述公证，只须提供有效的身份证明及所送达的文书就可办理，公证处不再进一步审查。笔者认为上述做法不妥。不保证其内容的真实性并不是不审查其合法性，当事人送达的文书必须不违反归国家的法律、法规及社会的公序良俗。笔者曾经受理过一起保全送达文书公证，申请方是一家有限责任公司（以下称甲公司），该公司将自己名下的一处国有土地使用权转让给另一家有限公司（以下称乙公司），双方就转让事宜签订了转让合同。后在支付价款时发生争议，甲公司要求乙公司将价款转入其法定代表人的个人账户，乙公司因此拒绝支付。于是甲公司来公证处，申请对其给乙公司的一份催告函的邮寄送达进行公证。其催告函的内容为：“乙公司，请在X年X月X日将款项转入XXX（甲公司的法定代表人）的账户，如不按时支付，甲方将解除合同”。审查其催告函内容后，公证人员中出现两种观点，一种观点认为我们证明其送达行为，对其送达文书的内容不予核实，因此该项公证可以办理。另一种观点认为，该公证不予受理，虽然我们对其送达文书的真实性不予证明，并不意味着对其内容的合法性不予审查，其内容违反法律，我们应当不予受理。笔者同意后一观点，指导意见规定的对送达文书的真实性不予证明，应当理解为对其送达文书的内容的真实性不做实质性的审查，但须进行必要的形式审查，所以送达文书的内容的合法性公证处必须审查。我们知道公证文书内的所有文件都必须符合法律规范、社会公序良俗。另外，就从公证的预防纠纷减少诉讼的角度来讲，我们也应该对其内容进行审查，否则，就上述公证事项而言，很有可能制造新的纠纷。

4、公证处是否办理申请人偷拍偷录取的证据过程的保全。

我公证处办理了许多网吧影视侵权、歌厅歌曲侵权的保全证据公证，由于此类公证的取证的特殊性，只有采取偷拍、偷摄的方式取得证据，在受理之初，办证人员存在两种观点，一类观点认为此类公证不宜办理。 理由最高人民法院1995年《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中，认为未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。因此，对此类保全证据公证应不予受理。第二类观点认为可以受理，2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。第七十条规定：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。其中四种证据情形的第三种就是：有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。从以上规定可以看出，未经利害关系人同意但也未侵害其合法权益的私自拍录应该区别于未经利害关系人同意且侵害了相对方合法权益的私自拍录，前者为合法，而后者则损害了他人的合法权益，是一种侵权行为，应属违法。公证处受理的侵权案件中，网吧、歌厅未经合法授权，私自播放影视作品及歌曲，其侵权在先，并且网吧、歌舞厅属于营业场所（类似公共场所）在上述场合偷拍偷录并无侵犯其合法权益。因此上述公证事项应予受理。我处处务会研究决定受理了上述公证事项。后经我处跟踪回访，上述公证的证据法院均予以采纳，维护了申请人的合法权益。

5、关于手机短信公证。

关于保全手机短信证据公证是否可以受理问题。新的《指导意见》修订说明指出，鉴于该问题涉及《宪法》规定的公民享有通信自由的权利、《婚姻法》规定的基于夫妻忠实义务的夫妻知情权、《物权法》规定的动产权属认定等诸多法律关系，业内和学界均无权威的理论，审判实践也无成熟判例，故本次修订暂不作规定。在公证工作实践中，要求办理此类公证的当事人很多，笔者认为，就上述类型的公证事项，《指导意见》虽未作规定，但也没有禁止，笔者认为，此类公证随着社会经济的发展在不断增加，我们在遇到此类案件时，应当根据实际情况，具体分析，在办理中寻找经验，笔者曾经办理过一起手机短信的保全证据公证。申请人与一家科技公司签订了一份汽车卫星监控服务协议，后申请人的汽车（驾照、行车证、以及上述服务协议均在汽车中）被盗，申请人要求该科技公司按服务协议的内容进行赔偿，而对方以申请人提供不了服务协议及交费发票为由拒绝赔偿。现在申请人只有手机中存有的报警信息证明自己与该公司曾经有过联系，故前来公证处申请办理手机短信公证。公证处认真审查了申请人提供的有关材料，包括身份证明、汽车购车发票、手机交费收据、派出所报案材料，对申请人提供的手机内的报警短信进行了保全。需要说明的是，撰写此类的保全证据公证的现场记录及公证词事不宜直接写XXXXX手机接到XX内容的短信，而是如实的记录整个操作过程，反映出按什么按键出现了什么内容并对手机显示的内容进行复制。这样就会回避了公证人员对手机的性能和短信传递技术性无法完全把握的问题，既维护了申请人的合法权益，也有效的降低了公证执业风险。