广东省东莞市东莞公证处    蒋丽

一直以来，业界对转继承中是否适用代位继承存有争议，因此实践中导致了不同的法律后果。1996年西安市XX人民法院受理了一起继承案件，原告：郑博，男，小学生。法定代理人：李霞，系郑博之母。被告：王兰，女，系郑博祖母。第三人：郑娟，女，系郑博姑姑。第三人：郑群，男，系郑博叔叔。被告王兰、郑自立（1995年去世）夫妇有3个子女，即第三人郑娟、第三人郑群和原告郑博之父郑忠。原告郑博的父亲郑忠于1994年去世，原告要求法院就其父亲郑忠遗留的遗产进行分割。本案是一起遗产纠纷案。其中焦点之一是郑博的作为继承人身份的确认，即郑博是法定继承人同时是代位继承人的确认。郑博的父亲郑忠先于其父即郑博的祖父郑自立死亡，如果是处理郑自立死亡时已经拥有的遗产，那么，郑博当然取得郑自立遗产的代位继承权，而针对被继承人郑忠的遗产可否作为代位继承人继承呢？该案涉及是被继承人郑忠的遗产。一审法院的判决肯定了郑博的代位继承权，而二审法院却以“没有法律依据”否定了郑博的代位继承权。在我处，就上述问题也存在有两种观点，第一种是转继承中可以适用代位继承，第二种是则持否定态度。到目前为止，持两种观点的人各自保留自己的意见，双方均说服不了对方，就该问题的见解相持不下。

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题意见》第五十二条规定：继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。法学界转继承的概念为：转继承，又称转归继承，连续继承，再继承，是指继承人在继承开始后实际接收遗产前死亡时，继承人有权实际接收的遗产归其法定继承人继承的一项法律制度。不难看出，上述司法解释与相关文献中有关转继承的表述本身就存在不一致的地方。司法解释中转继承的客体是“其继承遗产的权利”，而在转继承的概念中客体则是“有权实际接收的遗产”。代位继承是法定继承的一种特殊情况，我国继承法第十一条规定：被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承，以此规定，代位继承是指在法定继承中被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承其应继份额的法律制度。其实关于转继承中是否适用代位继承之争就是转继承的性质、客体之争。由于法律对转继承的规定不够具体明确，因此在适用时很容易产生歧义。

笔者认为，有关转继承中是否适用代位继承值得商榷。现就假设第一种观点成立，那么根据该观点试做如下逻辑推断：

一、转继承中如果可以适用代位继承，那么就意味着转继承的客体是遗产份额，也就是遗产的所有权。转继承的客体为遗产份额的依据是：1、《继承法》第2条规定：继承从被继承人死亡时开始；2、《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见》第177条规定：继承的诉讼时效按继承法的规定执行。但继承开始后，继承人未明确表示放弃的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有。3、《物权法》第二十九条规定：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时发生效力。继承法规定，继承开始的时间为被继承人死亡的时间，被继承人死亡后其民事权利能力即终止，权利主体也消灭，那么其生前拥有的所有财产权利也随之消灭，其生前享有的财产权利包括动产与不动产所有权在法律上也归于消灭。因此，在因继承取得物权的情况下，如果要求物权的取得自登记或交付时才能生效，势必导致在被继承人死亡后不动产登记或动产交付前，遗产处于无主状态，因此，根据上述规定，因继承取得物权的，在继承开始即发生效力。该观点可以推出以下结论：

1、被继承人死亡后，其遗产就归其所有合法继承人共同共有。

2、如果继承人中有放弃继承的，其放弃的应该是对遗产的所有权，而不是继承权。放弃继承一定在被继承人死亡之后，而被继承人死亡时，其继承人就拥有了对遗产的共同共有的所有权。

3、放弃遗产所有权，其他继承人并不想当然的拥有放弃的遗产权利，放弃的那部分遗产的所有权必将处于无主状态。

上述结论完全与继承法相背。《继承法》第二十五条规定继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。继承法中放弃的是遗产继承权，而不是遗产的所有权，故放弃继承人放弃继承权利之后，其所放弃的遗产由其他继承人继承。这样才有了我们通常意义的放弃继承权公证及继承权公证。那么上述根据转继承中适用代位继承的条件、继承法、民法通则、物权法的规定推出的结果是错误的，问题出在那里？

笔者认为主要原因是对法律条款的理解适用。物权法第二十九条的规定与继承法并不相冲突，继承法中的继承权是一种期待权，继承权是波及所有合法继承人的，每一个继承人都可以选择接受继承或者放弃继承，这时对于继承人来说，其表示接受或者放弃的客体是继承权，而不是物权。物权法及民法通则若干问题意见中有关规定，用意是解决在被继承人死亡后，遗产没有分割之前，物权的一个权属状态。也就是说，无论继承人之中谁最终接受了遗产，那么其拥有遗产的时间并不是表示愿意继承或登记过户的时间，应当追溯到被继承人死亡之时。这样一来，许多疑问迎刃而解。物权法、继承法、民法通则的规定具有了应有的一致性，严肃性。公证机构办理放弃继承权公证、继承权公证有了法律依据。最后推出结论转继承的客体是继承权，而不是所有权。根据这个结论，笔者认为转继承的客体是其应有的继承权，由其合法继承人表示接受或放弃。而其合法继承人的范围是健在的合法继承人。

二、如果转继承中可适用代位继承，那么凡是有转继承的情形都必然会有代位继承；例如被继承人甲2001年去世，其父亲乙，母亲丙，配偶A，子女一人B，其中被继承人的父亲乙于2008年去世（假设被继承人甲是独生子女，无兄弟姐妹）。那么被继承人甲的遗产应由其父母、配偶、子女共同继承，因其父亲乙于2008年去世，其继承遗产的权利转移给他合法继承人。那么，被继承人甲作为乙的合法继承人先于乙死亡，其子女B就是代位继承人，继承乙应继承的份额。由此可推出以下结论：

1、被继承人甲自己继承自己的遗产。

2、B即是第一顺序法定继承人又是代位继承人。

3、B的双重身份，必然导致其继承的份额多于同为第一顺序法定继承人丙和A的继承份额，这与继承法第13条的规定：同一顺序继承人继承遗产的份额应当均等相违背。

我国继承法没有将配偶设定为“特留份权利继承人”，但在现代的家庭关系中，配偶是家庭的核心，夫妻共同创造财富，共同养育子女，共同赡养老人，在继承发生时，其地位无论是在物质方面还是在精神方面都是其他继承人无法相比的。在上述案例中，转继承中一旦适用了代位继承，其配偶所继承份额比子女所继承份额都少。而配偶之前与被继承人共同创造财富，在失去对方之后，又承担继续赡养老人，抚养子女的义务，笔者认为，这样显示公平，不利于维护配偶利益及家庭的稳定。

三、如果转继承中可适用代位继承，即违背了继承法的基本原则中的“养老育幼，照顾病残”原则，又违背了继承法第十条的规定：有第一顺序继承人的，第二顺序继承人不继承。还是以上述案例，变更一个条件，被继承人甲还有两个兄弟姐妹，姐姐甲1与弟弟甲2，其中姐姐甲1于2005年去世，甲1留有子女C。那么上述案件中首先因被继承人的父亲后于被继承人甲去世而产生的转继承，被继承人甲又与其姐甲1先于其父乙去世，被继承人的子女B与其姐甲1的子女C又同时是乙遗产的代位继承人。那么对于被继承人来讲，其遗产由其母亲、配偶、子女、兄弟以及外甥女共同继承。继承法规定的法定继承人的范围、继承顺序无不体现了上述原则，可以看出，上述案例继承人的范围被扩大至法定继承人范围之外。对于被继承人甲来说，其遗产的继承人包括了第一顺序继承人母亲丙、配偶A、子女B、弟弟甲2及外甥C。继承法所规定的继承人范围，是根据被继承人与继承人之间的权利义务关系及亲等的远近来制定的，父母为第一顺序继承人是因为被继承人有赡养的义务，儿女为第一顺序继承人是被继承人对子女有抚养的义务以及其情感交流、共同生活的基础相关。兄弟姐妹、祖父母、外祖父母作为第二顺序继承人，也只是在没有第一顺序继承人或第一顺序继承人全部放弃继承的情况下才能作为继承人。转继承中适用代位继承，导致继承人的范围的扩大，致使亲等关系较远的人参与遗产的分配，在当今公民遗产数额较大，亲属关系逐渐淡化，人员流动性频繁的社会背景下，使得继承关系复杂化，继承关系中权利义务不对等，既不利于实践操作，更是与我国社会民众的习惯及传统伦理及《继承法》的立法本意相违背。即使将来继承法修改，将继承人的范围扩大，笔者认为，在扩大的继承人范围内，也会根据婚姻关系、血缘关系、扶养关系等做出相应的规定，不会出现有第一顺序继承人后，亲属关系较远的人还可以继承遗产的状况。

    最后，我们分析一下，就公证处而言，转继承中适用代位继承，公证机构的风险是否有效的得到防范？　

公证处中坚持转继承中适用代位继承的公证员认为，就上述问题法律没有明确的规定，双方在理解上、论证上不分上下，但至少这种做法没有轻易的剥夺他人权利，有效的防范了公证风险。回到文章开始的案例中，一审法院的判决肯定了郑博的代位继承权，而二审法院却否定了郑博的代位继承权。虽然上述案例在以后的分析评价中褒贬不一，但那只是学者们的争论而已。实践证明，上述问题的分歧存在于司法界。公证处认为没有剥夺他人权利就是防范风险，那么随意扩大继承人范围难道就没有风险的存在？

可以看出，转继承中如果适用了代位继承会导致继承法、民法通则、物权法的逻辑上的矛盾，更是颠覆了公证机构的放弃继承权公证及继承权公证的传统做法。换言之，一个司法解释的出台或者是规定不明，导致了不同法律对同一法律事项规定的不一致及现有公证业务的不确定性，那么该司法解释有必要做出修改。

参考文献：

何鹏城：转继承法律关系及其相关衍生问题初探《中国公证》2010年第10期

杨斌：转继承的性质之争对继承权公证的影响   《中国公证》2011年第10期

丛湘礼、李素萍：转继承的思考   《中国公证》2011年第4期

《人民法院案例与评注  民事一卷婚姻家庭 》 中国法制出版社

姜胜强：中外养老育幼、照顾病残者原则之比较

王洪：《婚姻家庭继承法精要与依据指引》  人民出版社