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定式公证书格式使用中遇到问题初探
来源:   时间:2012-06-06   点击:5450   

东莞市东莞公证处   张建荣

 

   《公证法》第三十二条明确规定“公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作”。目前,司法部对定式公证书进行了全面清理、补充,实现了公证书格式的全覆盖。一方面对原有的格式进行了清理、归类、合并,并将实行要素式公证书格式的,从定式公证书格式中剔除,另一方面按照《公证法》对公证事项的规定,补充了一些新的格式,更好地实现了公证书格式与公证业务的有机衍接。

定式公证书自201110月施行以来,经过二个月的使用,使用中感觉实现了公证书形式要件的标准化、规范化;增加了证词变量,完善了证词内容,增强了格式的适用性;增加了使用说明便于理解执行,提升了格式的执行力。但是在使用中也遇到了一些问题。

一、委托书中无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,委托行为合法性的表述问题。

委托人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,正文第二段对委托行为的合法性的表述,即对委托行为合法性的证明。按照法律规定:十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。限制民事行为能力人在征得法定代理人的同意下,可以进行民事活动,如甲系限制民事行为能力人,委托公证书正文第二段可以表述为“甲和委托行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定”;如甲系无民事行为能力人,委托公证书正文第二段是表述为“甲的委托行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定”?,还是表述为“甲的法定代理人的委托行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定”?基于此点疑问,我处有三种意见,第一种意见是表述为“甲的委托行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定”;第二种意见是表述为“甲的法定代理人的委托行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定”;第三种意见认为符合法律规定的方面,应该拓宽。因为定式公证书格式注中有规定“有新法或者专门规定的,表述作相应调整”。基于上述三种意见,笔者同意第二种意见,因法律规定甲在法律上既然为无民事行力能力人,其参与民事活动,须有法定代理人代理,其自己不能独立参与民事活动。既然甲在法律概念上无行为能力,就应该表述为“甲的法定代理人的委托行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定”。

二、何时适用第三十四式的问题。

第三十四式属于有法律意义的文书公证,但它仅证明了文书上的签署形式,并没有证明文书本身的真实性、合法性,属于业内常说的认证式证明,因此《公证程序规则》对其证明范围和出证条件作了专门规定。由于文书的签署是文书成立的必要条件,因此对签署形式的证明,可以间接的起到证明文书成立的效果,但文书的生效还须具备其他条件,本公证并未予以证明。对于三十四式的证明形式,因属于认证式的证明,我们只须证明申请主体的签署形式,而对于文书的真实性、合法性并没有证明,所以在办证过程中,笔者认为对于处分外地房产的委托书,应使用该式,而不赞成使用委托公证格式。我国房产证没有统一的定式,其版本不统一,因统一定式格式中不允许加注“本公证书对XXX为房屋所有权人未予证明(或未予审查)”之类的内容。这样委托公证对委托书的真实性、合法法列在了公证证明范围之内。如只凭当事人提供一份房产证,我们就办理了一份委托公证,加大了公证员的执业风险,所以在办证过程中我们应告知当事人,如果选择委托公证,其提供的房产证要在当地公证部门办理了公证书后,凭公证书办理处分房产的委托公证,如只能提供房产证(原件或复印件),只能采用定式公证书格式中第三十四式,办理签署形式的公证书,对于当事人是否是房产的权属人,要由当事人向当地办证机构提供其他的佐证与我们办理的签署形式的公证书一起使用。当事人凭借我们出具的第三十四式公证书在房管部门过户时,房产的权属人由房管部门负责审查。这样既降低了我们的执业风险,又方便了当事人。

三、死亡公证书格式适用问题。

死亡公证书要求申请人应当与死亡人有法律上的利害关系,可以是自然人,也可以是法人或者其他组织,如死者的亲属,死者生前所在的单位、处理死亡事故的部门等。定式格式要求公证书首部要注明申请人与死者的关系。以前在办理死亡公证时,涉及港、澳、台的死亡公证,申请人如是台湾居民只要提供了台湾的身份证或户籍腾本;如是香港居民提供了香港出具的出生证、结婚证等证明材料,笔录如实记录,我们就直接受理。而现在的死亡公证书格式中要在公证书的首部注明申请人与死亡的关系,那一份死亡公证书,既证明了死者的死亡事实,又直接证明了申请人与死者的亲属关系。内地居民,凭户口本我们可以在公证书首部注明申请人与死者的亲属关系,那港、澳、台居民在内地死亡,其亲属申请办理死亡公证,因公证书要证明申请人与死者的亲属关系我们是否要求申请人要在当地办理了与死者的亲属关系公证后,我们才能受理,否则不予受理呢?笔者建议定式格式中能否不要求一定要注明申请人与死者的关系,只是要求申请人提供相关证明材料入档,笔录如实记录亲属关系,毕竟一份死亡公证书,最主要是证实死者的死亡事实,至于亲属情况,我们只是形式审查,公证书可否不要注明了?

四、经历公证书格式适用问题。

当事人申请办理工作经历或在职证明的公证书,用于赴国外参加商务考察或务工,此类公证书多用于我国台湾地区及越南等国家使用。对于当事人要求办理公证,我处多采用第三十五式,证明复印本与原本相符,或者第三十四式证明文书上的签名、印鉴。如果当事人提供的工作经历或在职证明是一式几份的原件,并要求原件要附在公证书里时,我们只能采用第三十四式公证书格式,笔者认为这种情况,申请人只能是证明单位主体,而不能是证明文件中的被证明人个人。如当事人只提供一份证明材料原件,并要求原件的复印件要附在公证书里时,笔者认为要采用第三十五式,证明复印件与原件相符,此时申请人既可以是证明单位,也可是被证明人个人。所以办理此类公证,我们要明确申请主体,而不能自创格式,使定式公证书格式得到统一及更好的发挥。

五、已婚公证书格式适用问题。

定式公证书格式对已婚公证,确定公证事项分为二类,一类是已婚(初),另一类是已婚(再婚)。按照定式格式要求,为要求证明已婚(初婚)事实的当事人,如果是夫妻双方共同申请,则将二人均列为申请人,如果是夫妻一方作为申请人,则应将另一方列为关系人,公证书所证明的初婚或者再婚,均要以申请人为主体,如果申请人是初婚就表述为初婚,如申请人是再婚就表述为再婚。如果夫妻双方均是申请人,一方是初婚,一方是再婚,这种只能采用第三十三式,证明结婚证书的真实性、合法性。已婚(初婚)的公证,因我国婚姻登记部门并未联网,申请人可在任何一方户籍所在地的婚姻登记部门登记结婚,凭借当事人提供的结婚证,我们以何依据证明申请人是初婚,如果我们只是通过谈话笔录记录当事人的婚姻状况,如果当事人故意隐瞒,公证处出具了错误的公证书,责任如何承担。如果让当事人提供相关证明证明是初婚,又为难当事人,不知何部门可以出具这样的证明材料。所以笔录建议在当事人确定可以使用的情况下,对婚姻状况的公证,我们可以采用第三十三式的方式间接证明婚姻状况,如当事人一方坚持采用实体公证公证方式,要求当事人户籍所在地的民政部门或所在单位的人事部门或者居住地的居民委员会提供相关证明,证明婚姻状况是否是初婚,公证处方可出具实体初婚公证书。再者笔者建议能否将定式公证书的“初婚”删除,只是证明现在的已婚婚姻状况事实,对于是否是初婚,可由当事人自己发表声明,公证处证明签名属实,这样操作是否更好一些?

以上是笔者在使用定式公证书格式中遇到的疑问,提供给大家借鉴参与,如有错误地方望业内专业人士批评指正,最主要的目的是我们在执业过程中要正确使用公证书格式,以防范风险。

定式公证书格式中的第三十四式,第一次明确引入了认证式公证,第三十四式的公证虽然属于有法律意义的文书公证,但它仅证明了文书上的签署形式,并没有证明文书本身的真实性、合法性。所以这是一种形式审查的方式,在办证过程中,我们就是要明确,哪些公证证明的方式是实质审查,哪些是形式审查,公证员在执业过程中要保护自己,努力降低执业风险。

1.采取实质审查方式。这是一种主要的审查方式。对那些能直接导致实体权利发生变化的公证事项及保全证据类公证事项,应采取实质审查方式,即对公证事项的真实性、合法性进行全面审查,如继承、赠与、财产分割、合同、保全证据等。

2.采取形式审查方式。对那些只证明文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符的公证事项,应采取形式审查的方式,不对其内容的真实性进行审查。

3.采取以形式审查为主、实质审查为辅的审查方式。对委托书、声明书、承诺书等公证事项进行公证时,采取以形式审查为主、实质审查为辅的审查方式,即只要文书内容不明显违反法律的规定,只证明其签署文件的行为属实。

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