东莞公证处   张建荣

《中华人民共和国物权法》，“是规范财产关系的民事基本法律，调整因物的归属和利用而产生的民事关系，包括明确国家、集体、私人和其他权利人的物权以及对物权的保护”①。物权是一种重要的财产权，国家所有权、集体所有权、私人所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、抵押权等都属于物权，物权的客体主要是不动产和动产②。而公证，正是为了“预防纠纷、保障自然人、法人或者其他组织的合法权益”③公证机构证明的业务范围，如合同，继承、赠与、遗嘱、财产分割，提存等，均与《物权法》上的物权（设立、变更、转让和消灭）、所有权，用益物权(土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权)、担保物权等有关规定息息相关。认真学习、理解《物权法》，正确适用《物权法》，对提高公证质量，提高公证人员的业务素质有重大影响。

笔者在学习《物权法》过程中，就公证业务的若干问题提出如下探讨意见。

一、共有产权问题。

我们在办理财产继承、赠与、分割公证时，常常碰到共有财产问题。例如，夫妻关系或兄弟姐妹关系的一方，将自己应占有份额的房产赠与给对方，往往要求办赠与合同公证。有的公证员往往把夫妻共有房产一律平分，各人一半，或把兄弟姐妹共有的房产一律按人数平分，或把兄弟姐妹共有的房产一律按人数平分，然后才办理赠与公证。有的房管部门强行规定，赠与人必须提交自己占有的夫妻共有财产的一半赠与给另一方的赠与合同，并经过公证后才能办理产权过户登记手续。这种把共有财产一概按人数平均分配的做法是违反《物权法》的。共有财产(包括动产和不动产)包括按份共有和共同共有。按份共有人对共有财产按照其份额享有所有权。共同共有对共有财产共同享有所有权④。当事人出具的房屋产权所有证上，往往只写共有人，没有写明是共同共有还是按份共有。当事人也往往无法提供如何共有的协议书。在此情况下，《物权法》第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”。

因此，上述公证员和房管部门的做法是不恰当的。我们在办理涉及共有财产的继承、赠与等各类公证业务时，特别是有关夫妻共有、家庭共有的财产时，首先要审核当事人有无事先约定，要审核所有当事人在公证员面前有无统一口径，要审核财产凭证上有无注明是共同共有不是按份共有。对共有财产，还应递照法律法规的其他特殊规定：一、是《婚姻法》第十七条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部份各自所有、部分共同所有”。二、《继承法》第二十六条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以处，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”。三、对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有⑤。四、在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并具考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况⑥。

二、提存问题。

提存，是指债务人或担保人因债权人的原因而无法向债权人给付债的标的物或担保物时，债务人或担保人将债的标的物或担保物提交提存机构，由提存机构交付债权人的活动。

《公证法》第十二条规定，提存是公证业务之一。法律上确定了公证机构是提存机构。公证员在办理提存公证时，都是按照一九九五年六月二日制定的《提存公证规则》执行。《提存公证规则》中规定“债务清偿期限届至”，是申办提存公证的先决条件，而《物权法》对提存的期限条件和内容有了新的扩展。

一、担保期间，担保物毁损、灭失或被征收等，担保物权人可以在获及的保险金、赔偿金或补偿金项目中优先受偿。《物权法》第一百七十四条规定：“被担保债权的履行期未届至的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金”。这对提存期限有了新的规定。

二、《物权法》第二百一十五条规定，质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存。这里对提存的条件也有了新的规定。

三、《物权法》对权利质押的提存也提出了新的要求。对各类出质的票据，单证的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现价款或提取的货物办理提存公证。

三、房产买卖合同公证问题。

房产买卖合同的一个直接关键问题，就是产权登记问题。《物权法》规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。房产买卖，属于不动产物权的转让，必须依法登记。不动产的登记公示规则，主要意义在于确定物权的归属，保护交易的安全与交易秩序，提高交易的效率。但是，物权登证机构由哪个部门负责，一直是个争论不休的问题。归纳起来，法学界有三种意见：一种意见认为由基层人民法院负责登记;第二种意见认为由专门的行政机构负责登记;第三种意见认为由公证机构负责登记。权衡适宜的登记机构，条件有三：一是应当具备对不动产登记进行实质审查的能力;二是有相应的法律专业人员;三是具有行使调查权的权力，能够保证不动产物权登证的效率和质量⑦。依笔者意见，上述三个条件，公证机构较其它机构齐备。但是，《物权法》对此并无明确规定。只是规定“统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。公证机构能否成立物权登记的法定机构，只能等候新的法律法规的指定。

但是，物权转让登记前的房产买卖合同是否必须事先办理公证？这是一个理论界、实业界长期争议的问题。全国各地的处理办法也不一致。不久前，有一篇《二手房买卖强制公证惹争议官员称其于法无据》文章(下称文章)钊载于各类媒体之上，影响极广。此事关联到房产买卖合同公证事宜。对文章的观点，笔者不能苟同。

一、《文章》称：“要求所有的二手房买卖合同必须先行办理公证，然后才能办理过户手续，无法无据”。笔者认为：目前，关于房屋买卖合同办理公证事宜，全国性的法律，法规没有明文规定，而许多省市地方性法规及部门规章有相应规定。即使目前暂无任何法律、法规规定也不防碍房屋管理行政部门对此作出有关规定。因为，《物权法》第十二条登记机构应当履行下列职责中说明：“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料”。登记部门要求当事人提供经公证的买卖合同，是有法可依的。

二、《文章》称：“如果因为极少数的诈骗可能性就让绝大多数二手房买卖当事人被迫接受公证服务，支出公证费，这对诚实的二手房买卖当事人很不公正”。笔者认为：大多数二手房买卖当事人接受公证服务，说是被迫的，不是房管部门所为，而是目前的环境所需。在实施依法治国方略时期不长的环境不，许多人的法制观念较为淡薄，对合同的签订缺乏常识，甚至有在欺骗、冒充行为，急需公证部门提供法律服务。

三、《文章》认为，房管部门审查买卖合同是自己的职责范围，不应交给公证机构。产权登记需要对买卖合同近行实质审查。对房产买卖合同的实质性审查，从人力、调查权力、信息资源等方面而言，公证机构更占优势。公证机构负责买卖合同的审查及公证，更有利于产权登记部门“如实、及时登记有关事项”，更有利于化解社会矛盾，止争解纷，构建和谐社会。

公证机构应当与产权登记部门大力协作，一方面争取立法部门规定有关条款，另一方面，要相互沟通协调，在总结经验，吸取教训、方便群众、简化手续方面，使买卖合同公证工作做的更好。

参考文章目录：

①、王兆国：关于《中华人民共和国物权法》(草条)》的说明，2007年3月8日在第本届全国人民代表大会第五次会议上。

②、黄松有：《物权法》条文理解与适用第47页

③、《中华人民共和国公证法》第一条。

④、《物权法》第八章共有

⑤⑥、最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第88条，第90条

⑦、黄松有《物权法》条文理解与适用第76页